중개보조원이 중개행위를 하였다는 이유로 한 검사의 기소유예 처분을 취소한 예

(헌법재판소 2021. 8. 31. 선고 2020헌마125 공인중개사법 제19조 위반 사건)



김계환 변호사(법무법인 감우)




[ 사건개요 ]

개업공인중개사인 청구인 A와 그 소속 중개보조인 청구인 B에 대하여 수원지방검찰청 성남지청 검사는 「개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하여서는 아니 됨에도, 청구인 A는 오피스텔 임대차계약을 중개함에 있어 2019. 4. 26. 및 같은 달 29., 같은 해 5. 4. 청구인 B로 하여금 중개대상물을 중개의뢰인에게 설명하게 하였다.」는 범죄사실을 기초로 기소유예처분을 하였음.

 

이에 청구인들은 이러한 처분이 행복추구권 등을 침해하였다며, 검사의 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구함.

 

 

 

[ 헌법재판소의 판단 ]

공인중개사법 제19조가 금지하는 ‘개업공인중개사가 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’란 중개보조원을 비롯한 무자격자가 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 뜻하는데, 현재까지 제출된 증거만으로는 청구인 B가 실질적으로 중개업무를 행하였다고 보기 어렵다고 판단.

 

즉, 처음 중개의뢰인들이 중개사무소를 찾은 날 청구인 B가 집을 보여주고 안내한 행위는 공인중개사법이 정한 중개보조원의 전형적인 업무로서 ‘중개대상물에 대한 현장안내(제2조 제6호)’에 해당되고 개업공인중개사의 성명이나 상호를 사용하여 직접 ‘중개업무’를 한 것으로 볼 수 없음.

 

비록 계약서 작성 당시 공인중개사인 청구인 A 없이 중개보조원인 청구인 B 혼자 입회하기는 하였으나, 그 전에 청구인 A는 계약일자를 변경하려 하였음에도 임차인 측 사정으로 불가능하게 되자 계약당사자들의 승낙을 받아 미리 임대차계약서를 작성하여 청구인 B에게 교부하면서 자신을 대행하여 계약당사자들의 서명을 받도록 하였으며, 계약 체결 당시에는 청구인B에게 전화 통화로 계약서 작성과 수정 업무를 지시하였음.

 

결국 위 오피스텔의 중개 의뢰 단계에서부터 계약 체결 및 그 이행 과정 전체를 놓고 볼 때, 청구인 A는 중개대상물의 현황과 계약의 조건 및 이행에 관한 중요하고 본질적인 사항을 직접 설명하였으며, 중개보조원인 청구인 B로 하여금 실질적으로 중개업무를 하도록 지시하거나 소극적으로 묵인하였다고 볼 증거를 찾기 어려움.(이건 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것으로 보아 취소함)

 

 

 

[ 설 명 ]

공인중개사법 제19조 제1항은 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 것을 금지하고 있고, 이에 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하는 형사처벌(제49조 제1항 7호)이 될 뿐 아니라, 중개사무소 개설등록을 취소(제38조 제1항 6호)하도록 하고 있다. 이 사건의 경우 검사가 기소유예처분을 하여 형사처벌은 면하였으나, 기소유예처분 역시 혐의를 인정함을 전제로 하는 것이기 때문에, 이에 대하여 다투지 않을 경우 등록취소의 행정처분을 피하기 어려운 상황이 될 수 있다(이러한 경우 헌법소원심판청구로써 검사의 기소유예처분에 대하여 적극적으로 다툴 수밖에 없다).

 

공인중개사법 제19조 제1항에서 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하는 것은 아니라고 하더라도, 중개보조원이 행할 수 있는 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 의미한다(대구지방법원 2019. 5. 21. 선고 2018노4066 판결). 그리고 중개행위에 해당하는지 여부는, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 등).

 

그리고 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 따라서 무자격자가 성사시킨 거래에 관해서 그 계약서에 공인중개사의 인감을 날인하는 방법으로 공인중개사가 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 위 법률이 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 등 참조)하고, 마찬가지로 개업공인중개사가 다른 사람에게 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 등 실질적인 중개업무를 하게 하면서 단지 형식적인 계약서의 작성에만 관여하였다면, 이는 공인중개사법 제19조 제1항을 위반한 것으로 보게 된다(위 대구지방법원 2018노4066 판결).

결국 공인중개사법 제19조 제1항에 위반되는지의 판단은 중개행위(사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정)를 실질적으로 한 것이 공인중개사 자신인지, 아니면 타인인지 여부에 달려 있고, 그 타인이 중개보조인인 경우에는 중개보조인의 업무 범위에 포함되는 행위인지 여부도 고려되어야 한다.

 

이 사건의 경우 중개보조원이 중개대상물의 답사와 계약서 작성 대행 업무에 관여하기는 하였지만, 공인중개사가 실질적으로 중개업무를 수행하였고, 중개보조원이 한 업무의 경우 공인중개사법 제2조 6호에서 정한 업무범위(중개대상물에 대한 현장안내  일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무 보조)를 벗어난 것으로 보기 어렵다고 판단한 것이다.

 

 

 

[ 관련 법령 ] 공인중개사법


제2조(정의) 6. “중개보조원”이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.

 

제19조(중개사무소등록증 대여 등의 금지) ①개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 자기의 중개사무소등록증을 양도 또는 대여하는 행위를 하여서는 아니된다.

 

②누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하거나 다른 사람의 중개사무소등록증을 양수 또는 대여받아 이를 사용하는 행위를 하여서는 아니된다.

 

제38조(등록의 취소) ①등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. 

6. 제19조제1항의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 양도 또는 대여한 경우

 

제49조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 

7. 제19조의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 성명ㆍ상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수ㆍ대여받은 자