[대여금 소송 2] 보증채무와 관련한 주요 쟁점
김계환 변호사(법무법인 감우)
1. 보증계약의 요식행위성
1) 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 보증계약을 체결하여야 함
- 보증계약은 보증의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생하고, 이는 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 마찬가지임(민법 제428조의2 제1항 및 제2항). 다만, 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 이행한 한도에서 위와 같은 보증계약상 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없음(민법 제428조의2 제3항).
-> 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조에 규정되어 있다가 2015. 2. 3. 민법개정시 제428조의2를 신설하면서 위 특별법 제3조는 삭제됨.
① 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 : 민법 제428조의2 제1항 전문은 “보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.”라고 규정하고 있는데, ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다.
2) 보증채무의 최고액을 서면으로 특정해야 함
- 보증인 보호를 위한 특별법이 적용되는 경우 : 보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 하고, 보증기간을 갱신할 때에도 그 기간을 서면으로 특정해야 함(제4조).
- 위 특별법이 적용되지 않는 보증계약의 경우 : 근보증의 경우(불확정한 대수의 채무에 대한 보증)에만 채무의 최고액을 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 특정하여야 함(민법 제428조의3)
② 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결 : 확정된 주채무에 관한 채권증서에 보증인이 기명날인 또는 서명하는 방식으로 보증의 의사를 표시한 일반 보증의 경우에 그 서면에 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이 명확하게 기재되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이로써 위 법률 제4조 전단의 요건은 적법하게 충족되었다고 볼 것이고, 그 외에 이자 또는 지연손해금 등과 같은 종된 채무에 관하여 별도로 그 액을 특정할 것이 요구되지는 아니한다.
③ 서울고법 2019. 7. 16. 선고 2018나2033075 판결(甲 주식회사가 乙과 총판 대리점계약을 체결하였다가 계약기간을 연장하여 다시 대리점계약을 체결하고, 乙에게 담보제공을 요구하고, 乙은 배우자인 丙의 인감증명서를 첨부하여 연대채무확약서를 甲 회사에 교부한 사례) :
기업 대표자 등의 배우자·직계가족 등일지라도 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 직접 또는 간접적으로 영향을 미치면서 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우가 아닌 때에는 다른 보증인과 마찬가지로 보증인 보호를 위한 특별법(이하 ‘보증인보호법’이라 한다)의 보호를 받는 보증인에 해당한다고 할 것이고,
보증인보호법의 적용대상에서 제외된다는 점에 관해서는 이를 주장하는 자가 증명해야 하는바, 제반 증거에 따르면 乙이 甲 회사의 총판 대리점을 단독으로 운영한 사실이 인정될 뿐이고, 丙이 乙의 배우자로서 일상의 가사에 관하여 대리권이 있다는 사정 등만으로는 丙이 乙의 대리점 경영에 직접 또는 간접적으로 영향을 미쳤다거나 기업의 경제적 이익을 공유하였다고 보기는 부족하므로 丙은 보증인보호법의 보호를 받는 보증인에 해당하는데,
연대채무확약서에 丙의 성명은 어디에도 기재되어 있지 않고, 주소와 주민등록번호란도 공란으로 남겨진 채 丙의 인감도장만이 날인되어 인감증명서가 첨부되었을 뿐이어서 이를 두고 ‘기명’이 있었다고 의제하여 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조에서 정한 ‘기명날인’ 방식을 준수하였다고 보기는 어렵고,
설령 丙의 연대채무확약서에 따른 보증의사가 유효하다고 할지라도, 丙이 연대보증한 乙의 甲 회사에 대한 채무는 연장된 대리점계약에 따라 계속적으로 발생하는 채무에 대한 것으로서 근보증계약에 해당하므로 보증인보호법 제6조가 적용되어 보증채무의 최고액이 서면으로 특정되어야 하는데, 연대채무확약서에 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있지 않은 등 보증인보호법 제6조에 정한 근보증채무 최고액의 특정이 없으므로 丙은 연대채무확약서에 의한 연대보증채무를 부담한다고 보기 어렵다.
2. 보증기간
- 민법은 보증기간에 대한 규정을 두고 있지 않음.
- 보증인 보호를 위한 특별법은 보증기간의 약정이 없는 때 보증기간을 3년으로 봄(제7조 제1항), 갱신시 보증기간의 약정이 없는 경우 계약체결시의 보증기간을 그 기간으로 봄(제7조 제2항)
3. 보증채무의 범위
1) 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함함(민법 제429조)
④ 대법원 2016. 8. 25. 선고 2016다2840 판결 : 연대보증인이 주채무자의 채무 중 일정 범위에 대하여 보증을 한 경우에 주채무자가 일부변제를 하면, 특별한 사정이 없는 한 그 일부변제금은 주채무자의 채무 전부를 대상으로 변제충당의 일반원칙에 따라 충당되는 것이고, 연대보증인은 이러한 변제충당 후 남은 주채무자의 채무 중 보증한 범위 내의 것에 대하여 보증책임을 부담한다.
⑤ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다74110 판결 : 보증서의 보증금액은 보증인이 보증책임을 지게 될 주채무에 관한 한도액을 정한 것으로서 한도액에는 주채무자의 채권자에 대한 원금과 이자 및 지연손해금이 모두 포함되고 합계액이 보증의 한도액을 초과할 수 없지만, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증의 한도액과는 별도로 부담하여야 하고, 이때 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 한다.
⑥ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다109586 판결 : 선급금 반환의무는 수급인의 채무불이행에 따른 계약해제로 인하여 발생하는 원상회복의무의 일종이고, 보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하여야 할 손해배상채무와 원상회복의무에 관하여도 보증책임을 지므로, 민간공사 도급계약에서 수급인의 보증인은 특별한 사정이 없다면 선급금 반환의무에 대하여도 보증책임을 진다.
2) 보증채무의 부종성
- 주채무가 무효이거나 취소된 때에는 보증채무도 무효임. 주채무에 취소의 원인이 있음을 알았던 경우도 동일함.
- 주채무가 소멸하면 보증채무도 소멸함.
- 주채무의 내용에 변경이 생기면 보증채무의 내용도 변경됨(민법 제429조 제1항).
- 보증채무는 그 내용 또는 모습에 있어서 주채무보다 무거울 수 없음(민법 제430조)
- 보증인은 주채무자가 가지는 항변권으로써 채권자에게 대항할 수 있고, 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없음(민법 제434조).
- 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있음(민법 제435조). - 보증인이 그 권리를 행사할 수 있는 것은 아님.
⑦ 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결[ 사건개요 : 원고는 주채무자 회사의 피고에 대한 대출금 채무에 대하여 연대보증 -> 피고는 원고 소유 부동산에 가압류신청을 하여 2001. 8. 7.경 가압류 등기가 됨
-> 주채무자 회사의 대출금 채무는 상사소멸시효 5년이 경과한 2002. 8. 1.3.경 소멸시효 완성
-> 피고는 2004. 1. 28. 원고 소유 부동산에 강제경매신청을 하여 그 경매절차에서 배당금을 수령하였고, 원고는 아무런 이의를 진술하지 않음 ] : 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.
⑧ 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 : 원래 보증채무는 주채무의 한도로 감축되는 부종성을 가지는데(민법 제430조), 채무자의 회생절차에서도 보증채무의 부종성을 관철한다면 채권자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져올 것이라는 이유로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항 제1호에서 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정하고 있다. 회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게는 채무조정의 효력이 미치지 않는다. 이에 따라 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고, 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결국 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다. 이러한 조항을 적용하면 보증채무의 부종성에 대한 예외를 규정한 채무자회생법 제250조 제2항 제1호의 적용은 배제되고, 결국 원래로 돌아가 보증채무의 부종성이 인정된다. 그러나 지역신용보증재단에 적용되는 지역신용보증재단법에는 채무자회생법 제250조 제2항 제1호의 적용을 배제하는 규정이 없다. 이 경우에도 기술보증기금법 제37조의3과 신용보증기금법 제30조의3을 유추 적용하여 채권자가 지역신용보증재단인 경우에 주채무가 인가된 회생계획에 따라 감경·면제된 때 연대보증채무도 동일한 비율로 감경·면제된다는 결론을 도출할 수는 없다.
* 기술보증기금법 제37조의3(연대보증채무의 감경ㆍ면제) 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제250조제2항, 제567조, 제625조제3항에도 불구하고 채권자가 기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점 및 파산선고 이후 면책결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다.
* 신용보증기금법 제30조의3(연대보증채무의 감경ㆍ면제) 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제250조제2항, 제567조, 제625조제3항에도 불구하고 채권자가 기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점 및 파산선고 이후 면책결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다.
⑨ 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다228099 판결 : 채권자와 주채무자 사이의 소송에서 주채무의 존부나 범위에 관하여 주채무자가 전부 또는 일부 승소하는 판결이 확정된 경우에도 그 판결의 기판력이 보증인에게는 미치지 아니하므로, 보증채무의 부종성 원칙에도 불구하고 보증인이 주채무자 승소판결을 원용하여 자신의 보증채무의 이행을 거절할 수는 없다.
⑩ 대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결 : 민법 제433조에 의하면 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다 할 것이므로, 주채무자인 피고 김성태가 원고에게 부담하고 있던 물품대금채무의 소멸시효가 완성한 때에는 주채무자인 위 김성태가 시효완성 후에 그 시효의 이익을 포기하였다 하더라도 연대보증인인 피고 박장운, 차병옥은 위 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다.
